Aktenzeichen: 29 W (pat) 24/18
Entscheidung: Farbmarke ORANGE
Leitsatz: 1. Bei Waren und Dienstleistungen des Massenkonsums zählt grundsätzlich die Gesamtbevölkerung zu den angesprochenen Verkehrskreisen, wobei regelmäßig diejenigen Teile des Verkehrs ausgenommen werden können, die den Erwerb der Waren bzw. die Inanspruchnahme der Dienstleistungen „kategorisch ablehnen“ (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Rn. 22 – LOTTO). Eine solche Einschränkung der angesprochenen Verkehrskreise setzt jedoch voraus, dass ein Ausschluss der künftigen Inanspruchnahme der Dienstleistungen oder des künftigen Erwerbs der Waren nachvollziehbar ist, was in Bezug auf die jeweils beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu prüfen ist und bei grundlegenden Leistungen oder Produkten ausgeschlossen sein kann.
2. Im Nichtigkeitsverfahren trifft den Markeninhaber auch in den Fällen die Feststellungslast hinsichtlich der geltend gemachten Verkehrsdurchsetzung, in denen die Eintragung der Marke als verkehrsdurchgesetzt durch das DPMA auf der Grundlage eines demoskopischen Gutachtens erfolgte. Dem steht ein Vertrauensschutz des Markeninhabers nicht entgegen.
3. Eine Entscheidung zu Lasten des Markeninhabers aufgrund der ihn treffenden Feststellungslast hinsichtlich der Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über einen Nichtigkeitsantrag kann auch dann erfolgen, wenn das von ihm eingereichte demoskopische Gutachten zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung im Entscheidungszeitpunkt zwar nicht an wesentlichen Mängeln leidet und einen bereinigten Kennzeichnungsgrad von knapp 50 % ergibt, die Werte dieses Gutachtens aber durch die stark abweichenden Ergebnisse eines vom Antragsteller eingereichten demoskopischen „Gegen“-Gutachtens erheblich in Frage gestellt werden.
4. Ohne entsprechendes Beweisangebot des Markeninhabers und ohne Kostenvorschuss ist die Einholung eines demoskopischen Gutachtens von Amts wegen und (zunächst) auf Kosten der Staatskasse regelmäßig nicht geboten.
Quelle: Bundespatentgericht
